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王亦君:慈善法实施前的4个未尽疑问 | 自由谈  

2016-03-23 07:55:00|  分类: 公益慈善 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国青年报 2016年03月23日 作者 王亦君 


    踯躅于立法道路十年的《慈善法》3月16日在十二届全国人大四次会议闭幕会上表决通过,这一中国慈善领域的里程碑事件,标志着中国慈善事业进入了有法可依时代。


    法律的生命力在于实施,将于9月1日起实施的《慈善法》构建了慈善行业整体制度框架,很多内容需要在配套法规和制度中予以明确。


    什么才是慈善组织


    首要问题是慈善组织的登记、分类、认定以及公开募捐资格的取得。《慈善法》破除了延续多年的社会组织“双重登记管理体制”,申请登记慈善组织不需要再找业务主管部门,以慈善基本法的形式确立了直接登记制度,同时,面向社会公众的公开募捐也开放了,依法登记满两年、登记形式为基金会、社会团体、社会服务机构三类中之一的慈善组织,只要内部治理结构健全、运作规范,都可以申请获得公开募捐资格证书。


    这些规定对现行社会组织管理体制提出了不小的挑战,目前我国的社会组织被分为社会团体、民办非企业单位和基金会3类,分别由《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称三大条例)三部行政法规规定了基本的登记注册程序和行为规范。除《基金会管理条例》制定于2004年之外,其余两部条例制定年代较早,规定粗疏。


    《慈善法》将慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法授权给国务院制定,可以预见,在近半年的实施准备期里,完成三大条例的全面、彻底修改将是最基础的工作。按照《慈善法》规定,慈善组织首先必须是非营利性组织,现有的一些获取合理回报的民办非企业单位将被排除在外,社会服务机构被规定为慈善组织的一种形式,何为社会服务机构?何为内部治理结构健全、运作规范?都需要在三大条例和配套部门规章中给予详细规定。


    多少管理费用才合理


    第二个问题是对管理费用的规定:慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,年度管理费用不得超过当年总支出的10%,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。此规定意在强调管理费用应遵循最必要的原则。


    随着《慈善法》通过,百分比高低之争逐渐降温。可以推断的是,这个百分比对于今后拥有公募资格的基金会从事慈善活动的影响究竟有多大,很大程度上取决于后续对于管理费用能否做出严格、清晰的界定。


    按照现行《关于规范基金会行为的若干规定》和《民间非营利组织会计制度》中对于管理费用的界定,基金会为开展公益项目发生的直接运行费用,如项目执行人员的工资福利和执行项目发生的差旅费和会议费等应算作公益项目支出而不是管理费用。如果后续配套法规制度依此界定,具有公募资格基金会10%管理费用的压力可能就没有那么高,如果不能按照这种标准界定,将有可能给一些规模较小的、以做社会服务为主的基金会开展慈善活动造成压力。


    有学者认为,慈善组织的管理费用是否合理,可以通过充分的信息披露,让公众来判断:认为它善款使用绩效高,我就支持,捐款给它;认为它善款使用绩效低,那我就用脚投票——走人。公众有这个理性和判断力,慈善组织为了生存和发展,寻求更多的公众捐赠,也会尽量降低成本。


    慈善信息平台怎么界定


    第三个问题“慈善信息平台怎么界定”是在慈善法草案审议过程中,最有争议的规定之一。《慈善法》将利用网络平台开展募捐的指定权授权给了民政部,规定慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。


    为了加强对于网络募捐行为的监管,避免近年来不断出现的诈捐、骗捐事例和多平台重复捐赠现象的出现,采用集中管理的方式无疑相对高效,但随之而来的可能就是对募捐自由的限制。


    目前利用网络平台开展募捐,一种是专门从事募款的平台,有的名为众筹实为募捐,如腾讯公益平台、新浪微公益、淘宝众筹等。另外一种是一般性的网络平台,主动或者被动发布募捐信息。比如某大型门户网站在其公益资讯板块上,主动发布或经请求发布募捐信息;比如募捐人利用社交媒体账号获得捐助(如去年8月天津滨海爆炸案中的微博诈捐案件)。


    北京师范大学中国公益研究院慈善法律研究中心有关学者认为,民政部统一指定网络募捐平台有几个问题需要明确。


    首先,需要界定哪些是“慈善信息平台”?不难想见,如果平台指定过窄,可能会对募捐创新限制过多;如果平台指定过宽,得考虑到能否达到立法初衷,以及网络运营商能否承担其应尽的验证和管理义务。


    其次,指定的实质标准及程序需要公开透明。实质的标准可能包括,平台的资产规模,募款相关业务年限和风控能力、过往的合规性记录等等。制定标准时应当平衡安全性和创新性,为初创平台预留空间。平台的指定上,应当遵循准则主义,尽可能地减少行政裁量,尽量避免重现当初公募权垄断及挂靠引致的管理无序和坐收管理费的现象。


    怎样管理个人募捐


    还有一个问题是个人为自己募款是否合法的问题。3月13日,十二届全国人大法律委员会专门就这一问题做了说明:个人在自身面临困难时向社会求助,是一项正当的权利,个人求助不属于慈善活动,不受慈善法调整。


    学术界对这一问题较为一致的观点是:个人、公民因为自己有困难,通过互联网求助是合法的。慈善法规范的是个人或者公众对于不特定人群的慈善行为,对象是不特定的,具有公益性质,是“一对多”或者是“多对多”的关系。


    个人求助是“一对一”或者是“多对一”的关系,它不是公益慈善。个人和个人之间的互助从人类出现以来就存在,支持和保护这样的公众自发的慈善行为是非常重要的,这种自发的、互助的“私益”,虽然不是公益慈善行为,但同样关乎大众福祉与社会和谐,也能减轻政府的压力。


    目前,一些公共服务不到位,比如大病救助机制尚未建立起来,通过个人求助,很多问题能得到解决。但过去,个人求助行为是在邻里、熟人社会中发生,现在有了互联网的放大,结果有两面性:一方面非常有效,另外一方面也带来一些问题。


    比如善款的使用问题,受助人得救了,善款没有用完,怎么办?或者募得的善款超过救助所需,怎么办?尽管此类行为不受慈善法规制,但是现实中这种事例层出不穷。


    有学者认为,需要进行捐赠人教育,引导公众通过合法登记认定、拥有公募资格的慈善组织捐款表达爱心。《慈善法》规定了慈善组织开展公开募捐应当制定募捐方案,包括募捐目的、所募款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等,通过慈善组织捐款,可能更专业、高效一些,也可能避免一些不必要的纷争。

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